借腹生子现象在我国古来即有，随着人工受精、试管婴儿技术在生育医学上的运用，“借腹生子”以一种新的形式显现在人们的眼前。由于我国立法在代孕行为的规制存在很大的空白之处，造成了学界对代孕行为的合法性存在很大的争议。

那么，若代孕借助合同形式，那么它的合同效力该如何？

【案件摘要】

王某女、李某男于2017年相识。同年，王某女决定通过在国外委托代孕方式生育子女，李某男同意。

2018年2月，李某男、王某女在境外完成相关手术。

2018年3月8日，王某女回国，双方发生矛盾。至此，王某女因代孕事宜，支付相关费用共计103万元。

2018年3月5日，李某男与前妻离婚。后李某男出具欠条，载明“李某男与王某女系情侣关系…已商定结婚及生育计划，现由于李某男刻意隐瞒婚史导致双方感情受挫，给女方带来多方面损害……签署第三方代孕合同产生巨额费用，经双方商定共同承担，王某女垫付……。”

2018年8月李某男单方终止了在国外的代孕事宜。

王某女诉至法院，请求判令李某男给付因代孕产生的费用103万元，赔偿5万元精神损害赔偿金等。

李某男辩称，我已明确告知王某女婚姻情况其仍同意交往，其要求以代孕方式生育后代并让我签署相关文件。我违背意愿写下《欠条》并支付10万元。王某女违法，代孕约定无效，请求撤销《欠条》，返还财产。

【争论焦点】

本案的争论焦点在于，此种代孕“欠条”的合同是否具有效力。

在本案中，李某男出具欠条，载明了与王某女的代孕相关合同事宜。王某女以李某男单方面中止在国外的代孕事宜为由，要求李某男赔偿代孕产生的费用103万元

。

法院认为，法律规定对未经许可的代孕行为给予否定，即此种代孕合同理应不具有效力。

【以案释法】

1.代孕行为是否合法？

对于代孕行为是否合法的问题，世界各国及地区长久以来存在不同的认知。正由于各国法律对于代孕的态度不同，为了规避本国法律的强制性规定，当事人通过移居、旅游等方式到外国寻求代孕服务的情况多有发生。

从当事人所选择的行为地的准据法而言，某些代孕行为是合法的，但是当事人选择准据法的自由不是绝对的。

根据国际私法的公共秩序保留制度，一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而排除其适用。

如果跨国代孕行为对法律的选择适用结果违反了法院所在地国家的重大利益、基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念，则法院有权否定代孕协议法律选择条款的效力。

《人类辅助生殖技术管理办法》

第三条人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

上述规章从表义理解虽然仅规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，但因代孕是一项十分复杂的人工辅助生殖技术，个人一般不具备自行实施条件，其必须依靠医疗机构和医务人员实施相应的专业技术才能得以实现。

因此，上述规章实际上对未经许可的代孕行为予以了否定。

2.代孕合同是否具有效力？

从代孕的本质来看,其是将代孕方的子宫作为“物”来“租用”,一定程度上将生育器官、生育行为作为商品交易的对象，不论是从文化传统还是从社会伦理的视角，人类的身体、器官组织等均不应成为商业化的有偿交易的标的物。

如果代孕变成不受限制、无须规范的商业化的产业，则势必引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系等的混乱，影响社会公共秩序，包括国家的公共卫生秩序、经济秩序等。

同时，其不同于科学研究等领域的辅助生殖，商业代孕亦违反了基于人类社会文明发展所遵循的生育繁衍正常习惯和善良风俗。

《中华人民共和国民法典》

第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗；

第一百五十三条违背公序良俗的民事法律行为无效。

鉴于此种代孕合同和代孕行为违背我国社会的公序良俗和社会公德，因此现阶段下，对于代孕行为之效力应认定为无效。

所以，本案的二审法院判决，由于代孕行为已经发生，男方应当酌情给付女方赔偿。李某男给付王某38万余元。

代孕行为已然成为人类医学发展的一种必然趋势，它能够满足人类繁衍生息的需求。但是，我们也必须正视代孕行为所带来的道德与法律问题。

尽管代孕行为也有“完全”之说，指将不包含孕妇自身卵子在内的合子植入孕妇子宫，培育带有委托方血缘关系的子女。但是代孕始终涉及了道德、伦理、法律等多方面，想要将其合法化，无疑还有很长的一段路要走。

参考文献：

[1]邢玉霞：《我国生育权立法理论与热点问题研究》，北京：知识产权出版社2007年版。

[2]周平：《生育与法律：生育权制度解读及冲突配置》，北京：人民出版社2009年版。

[3]张燕玲：《人工生殖法律问题研究》，北京：法律出版社2006年版。

[4]廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，北京：中国法制出版社1995年版。

[5]姜玉梅：《中国生育制度研究》，成都：西南财经大学出版社2006年版。